Coronatoegangsbewijzen: ruzie op de werkvloer?

Om het coronatoegangsbewijs ook op de werkplek te kunnen inzetten heeft het demissionaire kabinet een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Zo’n toegangsbewijs krijgt iedereen die gevaccineerd, genezen of getest is (ook wel 3G genoemd). Wie een negatieve coronatest heeft, krijgt dus, anders dan bij 2G (alleen gevaccineerd of genezen), toegang tot de arbeidsplaats.
De juristen van Stichting Achmea Rechtsbijstand verwachten dat gebruik van een coronatoegangsbewijs op de werkvloer kan zorgen voor discussie tussen werknemers en werkgevers. Maar ook tussen collega’s onderling kan het leiden tot spanningen. Wanneer is een coronatoegangsbewijs toegestaan en wat betekent het voor werknemers en werkgevers? Die vragen beantwoorden we hieronder.

(Update: Uit onderzoek van de TU Delft blijkt dat het verschil in aantal voorkomen besmettingen door 2G in vergelijking met 3G-maatregelen erg klein is. De invoering van een 2G coronatoegangsbewijs (genezen of gevaccineerd) is volgens de onderzoekers op dit moment dan ook geen noodzaak. Minister Kuipers van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft de Tweede Kamer laten weten dat hij wil onderzoeken in welke situaties een 2G-maatregel wel kan bijdragen aan het terugdringen van het aantal besmettingen. De Minister wacht de resultaten van dat onderzoek af en heeft de Kamer gevraagd om de behandeling van dit wetsvoorstel voorlopig uit te stellen.)

1. Sectoren met verplicht coronatoegangsbewijs
   In bepaalde sectoren is op dit moment al een coronatoegangsbewijs verplicht voor klanten en bezoekers. Het gaat hier om de sectoren cultuur, evenementen, georganiseerde jeugdactiviteiten, horeca en sport. Met het wetsvoorstel kan het ook voor werknemers in deze sectoren verplicht worden om het coronatoegangsbewijs te laten zien. Diezelfde verplichtstelling geldt dan ook voor werknemers die van andere bedrijven worden ingehuurd, zelfstandigen of vrijwilligers.
2. Sectoren zonder verplicht coronatoegangsbewijs
   In deze sectoren is het toegestaan (dus niet verplicht) om een coronatoegangsbewijs van werknemers te vragen. Dit kan als er geen andere manieren zijn om een vergelijkbaar beschermingsniveau te bieden en er vooraf geen instemming is van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Deze verplichting geldt dan ook voor werknemers die van andere bedrijven worden ingehuurd, zelfstandigen of vrijwilligers. Het wetsvoorstel biedt de overheid de mogelijkheid om werkgevers in deze sectoren op een zeker moment toch te verplichten om een coronatoegangsbewijs te vragen. Dat is mogelijk als werkgevers van deze bevoegdheid te weinig gebruik maken.

De Raad van State is kritisch

De Raad van State is kritisch over het invoeren van de bevoegdheid voor werkgevers om een coronatoegangsbewijs te vragen in sectoren waar dat niet verplicht is. In een advies waarschuwt de Raad van State voor ruzie op de werkvloer. De werkgever komt dan tussen gevaccineerde en niet-gevaccineerde werknemers in te staan. Omdat de wetgever niet zelf beslist over de inzet van een coronatoegangsbewijs, maar dit overlaat aan de werkgever, moet de werkgever dan partij kiezen. De Raad van State vindt dat dit het nut van de maatregel kan verminderen en heeft de wetgever geadviseerd om zelf te kiezen. De Raad vindt het belangrijk dat de minister werkgevers dwingt om van werknemers een coronatoegangsbewijs te vragen, als dat een belangrijke bijdrage kan leveren aan de volksgezondheid. Dat is alleen anders als werknemers bijvoorbeeld thuis kunnen werken of voldoende afstand kunnen houden. De wetgever moet daarvoor duidelijke regels opstellen. Het gesprek tussen werkgever en werknemer komt daarmee in een rustiger vaarwater. Volgens de Raad van State is de maatregel dan ook beter te controleren.

Mogelijke discussies op de werkvloer over het coronatoegangsbewijs

Als het wetsvoorstel wordt aangenomen, geeft dit mogelijk aanleiding tot discussie op de werkvloer. Bijvoorbeeld in onderstaande voorbeeldsituaties en vragen, met daarbij de bijbehorende wettelijke regelgeving:

1.De werkgever stuurt een werknemer die weigert een geldig coronatoegangsbewijs te tonen onbetaald naar huis. Hij vindt dit een werknemersrisico.

Volgens de wet houdt de werknemer recht op loon, behalve als dat niet redelijk is. Bijvoorbeeld als het duidelijk alleen aan de werknemer ligt dat hij niet kan werken.
De rechter maakt in dit soort gevallen altijd een belangenafweging en toetst daarbij de volgende vragen:

1. Heeft de maatregel een legitiem (wettelijk) doel?
   Volgens het kabinet vragen de ontwikkeling van de coronapandemie en het belang van de volksgezondheid op dit moment om ingrijpen. Het College voor de Rechten van de Mens vindt dat werkgevers moeten zorgen voor een veilige werkomgeving van hun medewerkers. Daarvoor moeten ze maatregelen treffen. Als alle werknemers met een coronatoegangsbewijs kunnen laten zien dat zij beschermd zijn tegen Covid-19, dan draagt dat volgens het College bij aan een veilige werkomgeving. Volgens het College heeft het vragen van een bewijs dus een legitiem doel.
   Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen zal de rechter oordelen dat het vragen van een coronatoegangsbewijs een legitiem doel dient. En in sectoren waar een coronatoegangsbewijs niet verplicht is, is de uitkomst van het overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging zeker ook van belang.
2. Is de maatregel noodzakelijk?
   Daarvoor beoordeelt de rechter of er geen andere maatregelen bestaan die hetzelfde doel bereiken. Ook kijkt de rechter of het belang in verhouding is met de beperkingen die het coronatoegangsbewijs oplevert.
   De belangrijke vraag is dus of er andere mogelijkheden zijn. Denk bijvoorbeeld aan thuiswerken, het houden van voldoende afstand op de werkvloer of het zorgen voor een afgescheiden werkplek. Ook de aard en locatie van het werk zelf spelen mee in de boordeling of een bewijs noodzakelijk is. Een zorginstelling met veel dicht op elkaar wonende kwetsbare bewoners of een goed geventileerde fabriekshal met ruimte voor voldoende afstand tussen de werknemers is nogal een verschil.
3. Andere vragen die van belang zijn: Is de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging om advies gevraagd? Heeft de werknemer een medische reden om zich niet te laten vaccineren? Mag je van een werknemer verwachten dat deze zich zeer regelmatig laat testen op een coronabesmetting?

Het is nog niet duidelijk hoe rechters hiermee omgaan
Eerder oordeelde de voorzieningenrechter in Utrecht dat het voorkomen van COVID-19-besmetttingen op de werkvloer en financiële schade die ziekteverzuim oplevert, voldoende redenen zijn voor een werkgever om het personeel het dragen van een mondkapje te verplichten De werkgever mocht in dit geval de loonbetaling tijdelijk stoppen omdat de verplichting voor het dragen van een mondkapje binnen zijn instructiebevoegdheid viel.
Als werknemer loop je dus het risico dat de werkgever, bij het niet opvolgen van noodzakelijk geachte coronamaatregelen (in dit voorbeeld het coronatoegangsbewijs), arbeidsrechtelijke maatregelen kan opleggen.

2. Is het tonen van een coronatoegangsbewijs in strijd met de AVG?

Volgens het kabinet is het vragen van een coronatoegangsbewijs geen gegevensverwerking in de zin van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De AVG biedt een uitzondering op het verwerken van bijzondere persoonsgegevens, zoals gezondheidsgegevens, als de verwerking noodzakelijk is vanwege algemeen belang voor de volksgezondheid. Bijvoorbeeld bescherming tegens ernstige, grensoverschrijdende gevaren voor de gezondheid. Volgens het kabinet worden de gescande gegevens bij CoronaCheck-scanner tot een minimum beperkt, zijn ze in totaal maar 240 seconden zichtbaar en kijkt de controleur alleen of de QR-code een geldig bewijs bevat (in dat geval ziet hij ook tijdelijk de initialen en geboortedatum). De scanner bewaart geen persoonsgegevens.

3. Een werknemer weigert om CTB-bewijzen te controleren. De werkgever beschouwt het weigeren om coronatoegangsbewijzen te controleren als werkweigering. Ontslag op staande voet volgt.

Als een werknemer blijft weigeren om aan de instructies van de werkgever te voldoen, dan kan dit een geldige reden voor ontslag op staande voet zijn. Een ontslag op staande voet is in het arbeidsrecht echt de allerlaatste mogelijkheid. Maar ook hier is de eerder genoemde belangenafweging weer van belang. Als na afweging van alle belangen de werkgever ‘met de rug tegen de muur staat’ en geen andere keuze meer heeft, dan is een ontslag op staande voet niet uit te sluiten. Een werkgever zou, om zijn financiële risico’s te beperken, kunnen overwegen om niet over te gaan tot een ontslag op staande voet en een ontbindingsverzoek in te dienen bij de rechtbank.